近期，新型冠狀病毒肆虐中國，疫情已經(jīng)嚴重影響到中國各地企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營活動，防控形勢嚴峻。在相關(guān)地區(qū)推遲復(fù)工、交通管制等措施的影響下，中國船舶制造企業(yè)將不可避免地深受影響。相關(guān)船企能否恢復(fù)正常生產(chǎn)，能否確保建造進度并如期交船等問題都將造成船舶建造合同履行不確定性的增加。相關(guān)機構(gòu)和專業(yè)人士對于造船合同項下的履行提出了很多法律分析和建議，筆者在近期閱讀了多篇相關(guān)文章后發(fā)現(xiàn)，這些文章均是從中國法相關(guān)規(guī)定出發(fā)，然而中國船企訂立的船舶建造合同以及大量設(shè)備供應(yīng)合同均適用外國法律（其中主要是適用英國法），盡管相關(guān)外國法律與中國法的概念和制度比較相近，但兩者在理解和適用方面存在差別，因此筆者擬從外國法（特別是英國法）角度分析、研究中國船企目前面臨的法律問題，幫助中國船企在目前的疫情防控背景下妥善履約，切實維護自身權(quán)益。

一、疫情影響下交船期推遲問題

受疫情以及疫情防控措施的影響，船企及相關(guān)配套廠商在春節(jié)假期后推遲復(fù)工將勢必影響船舶建造進度和交船期。在此種情況下，中國船企在船舶建造合同項下可以考慮運用不可抗力（Force Majeure）條款推遲交船期。

（一）不可抗力的概念和性質(zhì)

“不可抗力”在中國相關(guān)法律規(guī)定中是指無法預(yù)見、不能避免、不能克服的情形，但不可抗力的概念和具體內(nèi)容在不同國家法律項下不盡相同。在法國和意大利，法律明確規(guī)定了不可抗力的定義，因此不可抗力是一種法定的免責(zé)事由，這與中國法律規(guī)定類似。但在其他國家，包括英國、美國以及瑞典等，法律并沒有對于不可抗力做出明確界定，因此不可抗力主要作為一種合同約定的免責(zé)條款出現(xiàn)。需要注意的是，挪威法律規(guī)定由于不可抗力而是合同規(guī)定的交船期推遲是不允許的，造船廠由于不可抗力造成的交期較長時間推遲時，造船廠有權(quán)解除合同。在中國船企簽訂造船合同通常適用的英國法下，“不可抗力”并非法定免責(zé)事由，其必須要在合同中予以明確約定方可發(fā)生法律效力。英國法項下的不可抗力概念通常包括了自然引起的事由及人為引起的事由，這里需要注意的一個問題是筆者常常在一些建造合同及供應(yīng)合同中看到 “Act of God”表述，有些合同中竟以這個表述代替了不可抗力“Force Majeure”，但其實兩者在英國法下并不相同，不可替換使用?！癆ct of God”并不包括人為引起的事由，因此其適用范圍較窄，如果使用不當(dāng)?shù)脑?，不利于保護合同當(dāng)事方的權(quán)益。

筆者檢索了目前中國船企使用的比較多的幾個標(biāo)準造船格式合同，這些合同均對不可抗力做了具體的約定，其中明確包括了瘟疫（Plague）、傳染?。‥pidemics）、檢疫（Quarantines）、其他建造方或其分包商控制之外的其他原因（Other causes beyond the control of the builder or of its sub-contractors）等措辭?？紤]到此次疫情已經(jīng)被世界衛(wèi)生組織認定為“國際關(guān)注的緊急公共衛(wèi)生事件”，因此筆者初步認為在相關(guān)國家法律項下可以構(gòu)成不可抗力，而且此等不可抗力不僅涵蓋了船企自身的生產(chǎn)經(jīng)營，而且還延伸至其供應(yīng)商的原因?qū)е碌穆募s障礙。

（二）不可抗力的效果

在前述法定不可抗力的國家中，不可抗力的法律效果直接由法律做出規(guī)定，合同約定的不可抗力后果是否對合同當(dāng)事方生效取決于合同條款的具體約定是否違反法律強制性規(guī)范。另一方面，包括美國、英國等國法律項下不可抗力的效果則由合同條款的具體約定，根據(jù)合同履行的受影響程度包括了延長履約時間、在受影響期間暫停履約及部分或全部免除合同義務(wù)等。在船舶建造合同項下，如發(fā)生不可抗力情形，則屬于可允許的推遲（Permissible Delay），建造方對于此類延遲不承擔(dān)違約責(zé)任，交船期可以順延。

在英國法項下，法院對于不可抗力的解釋基于合同條款的具體措辭，而非合同當(dāng)事方的意圖，英國法院經(jīng)常適用同類（Ejusdem Generis）規(guī)則進行解釋。英國法中，不可抗力通常包括因發(fā)生不可預(yù)見的情形（Unforeseen Conditions）或相關(guān)當(dāng)事方控制范圍之外的任何情形（Beyond the control of the relevant party）而不可避免地影響合同的履行。若某合同項下不可抗力被定義為“相關(guān)當(dāng)事方控制范圍之外的任何情形”，那么根據(jù)英國相關(guān)判例，援引不可抗力條款的一方必須采取所有合理措施終止合同履行(Avoid the operation)、履行減損義務(wù)（Mitigate the effects）等。在此次疫情中，中國船企在復(fù)工后是否盡最大努力恢復(fù)生產(chǎn)、調(diào)整經(jīng)營計劃等都可能成為是否可以成功行使不可抗力并順利繼續(xù)履約的關(guān)鍵。

（三）不可抗力的舉證責(zé)任

英國法院的一系列判決明確了行使不可抗力所普遍適用的規(guī)則，即舉證責(zé)任由援引不可抗力的一方當(dāng)事人承擔(dān)，該當(dāng)事方須證明：

（1）不可抗力條款約定的情形已經(jīng)發(fā)生；

（2）其因為不可抗力情形的發(fā)生無法全部或部分履約（因果關(guān)系）；及

（3）不可抗力條款約定的相關(guān)義務(wù)（如通知）已經(jīng)履行。

中國國際貿(mào)易促進會已經(jīng)出具了關(guān)于本次疫情的證明和復(fù)工時間延遲的證明，因此證明不可抗力條款約定情形已經(jīng)發(fā)生已經(jīng)初步達成。不過，船企需要注意的是此等事實性證明是否符合相關(guān)國家民事訴訟規(guī)則以及具體合同條款的要求，同時中國船企還應(yīng)該在區(qū)分合同不能履行、部分不能履行、暫時不能履行或不能如期履行情況的基礎(chǔ)上確定是否已經(jīng)完成舉證，是否已經(jīng)證明履行了相關(guān)的通知義務(wù)、減損義務(wù)等。

（四）船企的其他選擇

近期很多文章中都提到中國船企除了不可抗力以外，還可以考慮使用情勢變更原則維護自身權(quán)益。該原則是中國合同法賦予法院根據(jù)公平原則在合同訂立后發(fā)生合同訂立時無法預(yù)見的重大變化情況下變更、解除合同的權(quán)力。筆者認為在適用外國法律，特別是適用英美普通法的涉外合同中，應(yīng)謹慎對待。在英美普通法下，與該情勢變更原則相類似的是英國合同法中的合同落空（Frustration）或美國合同法中履行不能（Impossibility；Impracticability），但兩者在相關(guān)國家法院適用時均有比較嚴格的要求。以英國法為例，其規(guī)定若合同本身已經(jīng)對于導(dǎo)致合同目的落空的情形作出了約定、相關(guān)情形僅僅增加了履約的成本或存在替代履約可能的情況下，合同落空原則不適用。中國船企目前通用的幾種船舶建造標(biāo)準合同均約定了不可抗力，因此此等合同落空原則適用的空間不大。如果某些設(shè)備供應(yīng)合同中沒有約定不可抗力，則相關(guān)企業(yè)可以根據(jù)此等原則進行抗辯，英國法院在適用合同落空原則時傾向于維護合同當(dāng)事各方的權(quán)益公平，在解除合同并退還已支付價款時法院將扣減部分金額作為賣方已產(chǎn)生費用的補償。

二、疫情影響下船舶建造合同項下不可抗力抗辯需要注意的問題

（一）通知義務(wù)

各國對于將不可抗力發(fā)生情況通知合同對方的期限不做具體規(guī)定，往往籠統(tǒng)地要求“盡快通知”不可抗力的發(fā)生和不可抗力的結(jié)束。英國和美國法律對于此等通知義務(wù)沒有明確的規(guī)定，通常需要在合同中具體加以約定。筆者對于我國船企常用的幾種標(biāo)準造船合同進行了比較，特別提請中國船企注意的是在適用相關(guān)外國法律的合同項下，此等通知義務(wù)履行期限的具體起算點是如何約定的，比如究竟是不可抗力情形發(fā)生之日起，還是延誤發(fā)生之日起，或是建造方獲知之日起，這些細微的差別在實務(wù)中都可能對履約造成重大的影響。

違反此等通知義務(wù)，未能按照約定期限通知合同對方，不同國家法律有不同的觀點，一說是僅產(chǎn)生損失賠償?shù)姆珊蠊伺c通常格式合同的約定并不一致，而英國法院的判例表明， 嚴格遵守不可抗力條款的約定為避免商業(yè)混亂所必須，因此未按照約定期限通知對方將導(dǎo)致不能主張不可抗力免責(zé)。

（二）已發(fā)生違約對于不可抗力的影響

在英國法項下，一方在合同項下的疏忽或違約可排除不可抗力的適用（美國、法國、荷蘭、西班牙、意大利及日本等國法律也有類似的規(guī)定）。在船舶建造合同項下若已經(jīng)發(fā)生拖期，此時發(fā)生約定的不可抗力情形導(dǎo)致進一步的延遲交付，建造方可以主張對于不可抗力造成的延遲免責(zé)嗎？英國的數(shù)個重要判例均判定船舶建造方在此種情況下不能主張不可抗力，除非合同有明確的相反約定。此外，一種更復(fù)雜的情況是違約和不可抗力情形同時發(fā)生，對此英國判例采取的態(tài)度是建造方可以主張要求延期。

（三）合同對方可能提出的抗辯

合同對方可能對于不可抗力的主張?zhí)岢隹罐q稱在訂立合同時應(yīng)該預(yù)見或考慮到相關(guān)情形或在合同訂立時相關(guān)情形已經(jīng)發(fā)生，因此不可抗力不能成立，但筆者的經(jīng)驗是英國法院在這種情況下并不會當(dāng)然（Per Se）否定不可抗力的適用，關(guān)注的重點在于特定情形與無法履約之間是否存在因果關(guān)系，因此相關(guān)當(dāng)事方仍然可以援引不可抗力條款保護自己的利益。

（四）買方終止建造合同的權(quán)利

主張不可抗力并非一勞永逸，為平衡船舶建造方和買方的利益，如果由于不可抗力造成的延誤超過一定期限，買方有終止合同的權(quán)利。應(yīng)該注意的是，通常使用的標(biāo)準造船格式合同文本對此均約定了最長累計延誤期限（Excessive Delay），超過了此等期限，則買方有權(quán)解除合同。此處的延誤是指整個建造期間的延誤，而不僅僅是不可抗力本身造成延誤。值得注意的是，英國法院傾向于把此等延誤期間與導(dǎo)致最終船舶交付聯(lián)系在一起，如此一來等于給了船舶建造方一定的選擇自由，即建造方可以選擇不因為不可抗力造成的延誤而主張交船期的順延，那么此等延誤將不被計算在累計延誤期限以內(nèi)。

（五）金錢債務(wù)項下是否可以主張不可抗力

美國法、英國法和其他一些相關(guān)國家的法律規(guī)定金錢債務(wù)的給付不適用不可抗力，但如果不可抗力情形確實影響了支付（如不可抗力情形影響了銀行的支付和結(jié)算），那么也可能構(gòu)成不可抗力而免責(zé)，對此筆者認為要基于因果關(guān)系結(jié)合合同本身受影響程度以及合同當(dāng)事人履約能力受影響程度進行具體分析。

三、建議采取的措施

根據(jù)上述分析，筆者建議中國船企應(yīng)盡快針對疫情影響和客觀情況的變化采取相應(yīng)措施，做好妥善履行合同的準備：

1、排查、梳理合同關(guān)于履行、不可抗力、交付期等方面約定，明確這些條款具體約定事項、適用范圍及后果；

2、若合同履行將受到本次疫情及疫情防控措施的影響，則應(yīng)按照合同本身及履約情況兩個維度分析、研判履約受影響的程度；

3、若履約受疫情影響程度較大，建議根據(jù)生產(chǎn)進度和安排，在相關(guān)合同框架內(nèi)與合同對方積極溝通、協(xié)商，爭取就相關(guān)合同的履行或變更履行（如延長交船期、成本增加的分攤、合同價格調(diào)整等）達成一致；

4、若相關(guān)船企經(jīng)研究決定啟動行使不可抗力條款，則必須在對相關(guān)外國法律及程序正確理解的基礎(chǔ)上，按照相關(guān)外國法律以及合同約定通知合同對方，履行相關(guān)的義務(wù)，并做好證據(jù)保留；

5、建議積極跟蹤動態(tài)，及時調(diào)整生產(chǎn)和經(jīng)營計劃，在復(fù)工后第一時間安排彌補措施，同時注意合同對方解約權(quán)的行使期限，以便確保合同繼續(xù)履行。

在此次新冠病毒疫情的影響下，中國船企在涉外合同履行過程中無疑將面臨一些困難，很可能在項目執(zhí)行的過程中遇到很多的不確定性，但是筆者堅信在黨中央的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，中國造船人經(jīng)過數(shù)十年的艱苦奮斗已經(jīng)在國際市場上學(xué)習(xí)掌握了豐富的知識和經(jīng)驗，必將在法律層面妥善應(yīng)對并處理好相關(guān)合同的履行。筆者作為中國船舶集團的一員，將積極運用英美法的專業(yè)知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，為集團成員單位提供支持。

趙申，現(xiàn)任中國船舶集團轄下中船租賃總法律顧問，中國和美國紐約州持證律師。此前，趙申曾在中國主要商業(yè)銀行、航運融資租賃機構(gòu)從事航運金融、風(fēng)險管理和法律合規(guī)等工作。